Gebote in der Not

Der Beitrag des Rechts zu rationaler Politik in Corona-Zeiten – oder: wider Überbietungswettbewerbe der Länder beim shutdownund der Lockerung von Restriktionen 

Ulrich Fastenrath ist Seniorprofessor für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht an der Technischen Universität Dresden. ER war über lange Jahre wissenschaftlicher Direktor des Zentrums für Internationale Studien und bis heute Leiter der Forschungsstelle für  Völkerrechts- und Staatstheorie. In seinem Beitrag geht er der Frage nach wie die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes sich im Lichte der Grundrechte , die alle staatliche Gewalt als unmittelbar geltendes Recht binden, bestimmen lässt.

Gebote in Not - Der Beitrag des Rechts zu rationaler Politik in Corona-Zeiten 
Oder: wider Überbietungswettbewerbe der Länder beim shutdownund der Lockerung von Restriktionen

Von Ulrich Fastenrath

„Not kennt kein Gebot“, sagt der Volksmund. Bei der Bekämpfung der Covid-19-Pandemie scheint dieser Satz nicht für die Bürger, sondern für den Staat zu gelten. Mit bislang ungeahnter Reichweite hat er flächendeckende und einschneidende Anordnungen getroffen: ein allgemeines Ausgangsverbot, Besuchsverbote selbst im Familienkreis, ein grundsätzliches Versammlungsverbot einschließlich des Verbots von Gottesdiensten, die Schließung von Geschäften, Restaurants und Hotels, von Behörden und sozialen Einrichtungen, von Kindergärten, Schulen und Universitäten, von Museen, Bibliotheken, Theatern und Kinos, die Sperrung von Spiel- und Sportplätzen, Gebote des Abstandhaltens und des Tragens von Gesichtsmasken, Einreiseverbote für Ausländer und so weiter und so fort.

Grundlage für all das ist eine kurze und knappe Bestimmung des Infektionsschutzgesetzes, eine ordnungsrechtliche Generalklausel zur Gefahrenabwehr. Nach ihr

„trifftdie zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, … soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; …“ (§ 28 Abs. 1 IfSG)

Das klingt uferlos weit und geht weit über die sonst in der Ordnungsverwaltung üblichen Handlungsermächtigungen hinaus. Die Schutzmaßnahmen beziehen sich nicht allein auf infizierte oder infektionsverdächtige Personen, von denen eine Gefahr ausgeht, sondern auf alle Menschen; und sie setzen keine konkrete Ansteckungsgefahr voraus, es genügt deren Möglichkeit  – und möglich sind Gefahren eigentlich immer.

Allerdings: Ob alle Anordnungen rechtmäßig getroffen wurden, ist nicht so sicher. Einige Verfassungsrechtler haben bereits in Frage gestellt, ob die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes eine ausreichende gesetzliche Grundlage für so weitreichende Einschränkungen ist und ob der Gesetzgeber es der Exekutive überlassen durfte, diese unabhängig von einer konkreten Ansteckungsgefahr im Wege von Rechtsverordnungen und behördlichen Allgemeinverfügungen zu regeln. Das wird von den Gerichten künftig wohl noch geklärt werden. In den bisherigen Eilverfahren, in denen die Rechtslage nur summarisch geprüft wird, hat jedoch kein Gericht, bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht, Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung aus diesem Grund aufgehoben. Was rechtsstaatlich und demokratisch wünschenswert, wenn nicht gar notwendig ist, soll hier aber nicht das Thema sein. Vielmehr möchte ich zeigen, wie die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes Konturen gewinnt im Lichte der Grundrechte, die alle staatliche Gewalt als unmittelbar geltendes Recht binden (Artikel 1 Absatz 3 Grundgesetz). Die Politik erhält dadurch zwar keine genauen Vorgaben, was zu tun und zu lassen ist, bekommt aber Leitlinien für eine rationale Pandemiebekämpfung an die Hand.

Dimensionen der Grundrechte

Die Grundrechte geben den Menschen ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen, aber auch ein Recht auf staatlichen Schutz vor anderweitigen Beeinträchtigungen der Grundrechte, weiterhin ein Recht auf Teilhabe und staatliche Leistungen und manches mehr. In der verfassungsrechtlichen Literatur werden die Begriffe nicht einheitlich gebraucht und oft mit der Frage verquickt, ob und wie man diese unterschiedlichen Grundrechtsfunktionen vor Gericht geltend machen kann. 

International hat sich für die Gewährleistung von Menschenrechten die Unterscheidung von drei Dimensionen durchgesetzt – eine Entwicklung, die wesentlich auf den Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte zurückgeht, der die Einhaltung des gleichnamigen Internationalen Pakts aus dem Jahr 1966 überwacht. Anhand dieser Dimensionen lässt sich sehr viel klarer zeigen, welche Vorgaben die Grundrechte der Politik bei der Bekämpfung der Corona-Pandemie machen – und es werden die Defizite deutlich, unter denen die politische Diskussion um Beschränkungen und Lockerungen leidet. Danach ist zu unterscheiden zwischen einer staatlichen Pflicht zur Achtung der Menschenrechte (obligation to respect), einer Pflicht zu deren Schutz (obligation to protect) und einer Pflicht zur Schaffung der Voraussetzungen für den Genuss der Menschenrechte (obligation to fulfil), die sich weiter aufteilt in Verpflichtungen zur Bereitstellung der nötigen Ressourcen (duty to provide), zur Unterstützung des effektiven Gebrauchmachens der Menschenrechte (duty to facilitate)und zur Förderung der Menschenrechte (duty to promote).

Staatliche Schutzpflichten

Seinen Ausgang hat alles mit der Schutzdimension der Grundrechte genommen. Das Covid-19-Virus gefährdet Gesundheit und Leben vieler Menschen, wie die Bilder aus italienischen und spanischen Krankenhäusern sowie die deutlich erhöhte Sterberate in einigen Städten und Regionen sowie in Alten- und Pflegeheimen drastisch vor Augen geführt haben. Der Staat ist deshalb aufgerufen, diese Gefahr einzudämmen, was er auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes mit vielen einschneidenden Maßnahmen auch durchaus erfolgreich getan hat.

Damit ist die Gefahr aber noch nicht gebannt, was in den gegenwärtigen „Lockerungsdiskussionsorgien“ (Angela Merkel) leicht verdrängt wird. Die derzeitige Zahl der positiv getesteten, akut am Covid-19-Virus Erkrankten unterscheidet sich nicht wesentlich von den Zahlen in der ersten Märzhälfte unmittelbar vor Beginn der harten Einschränkungen. Allerdings breitet sich das Virus nicht mehr exponentiell aus. Die Regenerationszahl, also die Zahl derjenigen, die eine infizierte Person durchschnittlich ansteckt, liegt unter eins. Die Ansteckungsgefahr ist somit deutlich gesunken. Dieser Erfolg ist aber kein Zeichen dafür, dass das Virus besiegt ist, sondern dass die Schutzmaßnahmen greifen. Wegen der vermutlich hohen Dunkelziffer infizierter Menschen, die (noch) keine oder nur geringe Symptome haben und deshalb von ihrer Erkrankung nichts wissen, sie aber dennoch verbreiten können, birgt jede Lockerung des lockdown und jede Aufhebung eines shutdown von Geschäften und öffentlichen Einrichtungen die Gefahr, das Infektionsgeschehen in alte Größenordnungen zurückzuführen. Das aber heißt: Die Schutzverpflichtung des Staates stellt sich heute nicht wesentlich anders dar als zu Beginn der Pandemie. 

Das Infektionsrisiko ist allerdings regional unterschiedlich verteilt, und inzwischen ist auch mehr darüber bekannt, auf welchen Wegen sich das Corona-Virus verbreitet und welche Möglichkeiten es zum Schutz vor Infektion gibt. Wenngleich wir insoweit noch lange kein vollständiges Bild haben und viele Unsicherheiten bleiben, ist es nun aber doch möglich, allgemeineBeschränkungen durch spezifischezu ersetzen, die das Schutzniveau erhalten, aber die Menschen in der Summe weniger belasten, mögen auch einzelne Personen oder Personengruppen stärker eingeschränkt werden.

Was der Staat zum Schutz der Menschen tut, muss freilich legitim sein. Der Staat ist keine Gouvernante, die von ihren Schutzbefohlenen jegliches Unheil fernzuhalten hätte. Wir sind freie Menschen, die selber vorsorgen können und müssen, aber auch Risiken eingehen dürfen. Kann man sich zum Beispiel, wie in der Regel bei der Grippe, durch eine Impfung schützen, muss der Staat nicht eingreifen, um die Ansteckungsgefahr der Risikofreudigen und Nachlässigen zu mindern. Von jeder und jedem darf ein eigenverantwortlicher Umgang mit Gefahren erwartet werden.

Oft kommt es aber nicht allein auf das eigene Verhalten an. Im Straßenverkehr kann man sich noch so vorsichtig bewegen, und ist dennoch nicht vor Mitmenschen gefeit, die alkoholisiert, mit überhöhter Geschwindigkeit oder aus Unachtsamkeit Unfälle verursachen. Man kann um mögliche Virusträger, also alle, einen großen Bogen machen, kann aber nicht verhindern, dass sich jemand in der Schlange vor der Kasse im Supermarkt direkt hinter einen stellt oder in der Straßenbahn auf den Nachbarplatz  setzt. Falls man sich selber nicht vollständig schützen kann, ist der Schutz für alle nur gewährleistet, wenn sich alle rücksichtsvoll verhalten – das ist der schwedische Weg, der auf die Disziplin der Menschen baut – oder wenn der Staat Regeln setzt und durchsetzt.

Selbstverständlich kann der Staat nur schützen, wenn ihm geeignete Mittel zur Verfügung stehen, um die Gefahr abzuwenden oder zumindest zu verringern. Eignung bedeutet dabei nicht, dass der Nutzen wissenschaftlich erwiesen ist; es genügt die wissenschaftlich nicht widerlegte, plausible Annahme einer positiven Wirkung. Sie steht außer Frage für Maßnahmen des social distancing, also etwa die verordnete Quarantäne, Ausgangs- und Kontaktverbote, das Abstandsgebot. Das Virus kann sich dann nicht mehr oder nur viel seltener von Mensch zu Mensch übertragen. Das gleiche gilt für die Schließung von Orten, die als Infektionsherde bekannt sind wie Fußballstadien und Veranstaltungssäle. Auch beim einfachen Mund- und Nasenschutz, wie ihn Ärzte bei Operationen verwenden, um Tröpfchen- und Aerosolinfektionen beim Patienten zu vermeiden, spricht schon auf den ersten Blick vieles dafür, dass Viren beim Atmen, Sprechen oder Husten in ihm hängenbleiben und so bei richtiger Handhabung die Verbreitung des Virus zumindest reduziert wird. Um eine solche Wirkung annehmen zu können, bedurfte es keiner vorherigen Untersuchung.

Das wirksamste Mittel vor Infektion, nämlich die ausnahmslose häusliche Quarantäne für alle und ein absolutes Kontaktverbot, ist niemals erwogen worden – und es wäre auch undurchführbar gewesen. Menschen brauchen zum Leben Wasser und Nahrung, das erzeugt und bereit gestellt werden muss, Nahrungsmittel müssen eingekauft, Abfälle und Abwasser beseitigt werden, Kranke und Pflegebedürftige sind zu versorgen und so weiter. Solche Tätigkeiten, die inzwischen – den Menschen auf das physische Dasein reduzierend –  als systemrelevant bezeichnet werden, müssen weiterlaufen, obwohl sie das Risiko der Verbreitung des Virus in sich bergen.

Beschränkungen bei Eingriffen in Grundrechte

Die hier skizzierten Maßnahmen zum Schutz der Menschen vor Ansteckung mit einer Krankheit, die einen schweren Verlauf nehmen und auch zum Tod führen kann, sind verbunden mit beträchtlichen Eingriffen in die Freiheitsrechte aller. Die Bewegungsfreiheit wird eingeschränkt, wenn ich das Haus nicht oder nur aus besonderem Grund verlassen darf, die Religionsfreiheit durch die Untersagung von Gottesdiensten, die Berufsfreiheit durch die Schließung von Geschäften und anderen Einrichtungen. 

Zulässigkeit von Einschränkungen der Grundrechte

Einschränkungen von Grundrechten sind nichts Außergewöhnliches, sie sind bei den meisten Grundrechten ausdrücklich vorgesehen, dürfen allerdings nur durch oder auf der Grundlage eines vom Parlament beschlossenen Gesetzes erfolgen. Sie unterliegen, wie die Juristen sagen, dem Gesetzesvorbehalt. Selbst Grundrechte, bei denen keine derartige Einschränkungsmöglichkeit vorgesehen ist und die somit vorbehaltlos gewährleistet sind, wie etwa die Glaubensfreiheit, gelten nicht schrankenlos; sie haben „verfassungsimmanente Schranken“. Das lässt sich leicht verstehen: Menschenopfer unter Berufung auf die Religion werden nicht hingenommen; der Schutz des Lebens setzt der Religionsausübung Grenzen. Ebenso müssen Gottesdienste untersagt werden können, wenn damit in einer besonderen Situation Gefahren für Gesundheit und Leben der Allgemeinheit einhergehen.

Auch wenn Einschränkungen der Grundrechte ausdrücklich vorgesehen sind, sind sie doch nicht beliebig zulässig. Vielmehr sind bei jedem Eingriff der Wert und die Bedeutung des Freiheitsrechts zu berücksichtigen; man spricht insoweit von einer Ausstrahlungswirkung der Grundrechte. Um dies operationalisierbar zu machen, ist in der Rechtsprechung und dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum ein ausgeklügeltes Prüfsystem entwickelt worden. Der Eingriff in ein Grundrecht bedarf eines legitimen Zwecks, und er muss verhältnismäßig sein, was wiederum in einem Dreischritt ermittelt wird: Die getroffene Maßnahme muss geeignet sein, den legitimen Zweck zu erreichen; sie muss weiterhin erforderlich sein, d. h. es darf keine andere, weniger einschneidende Maßnahme geben, die den Zweck gleichermaßen erfüllt; und schließlich muss die Einschränkung des Grundrechts in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die aus der Einschränkung erwachsen.

Legitimer Zweck und Eignung von Einschränkungen

Der legitime Zweck ist bei allen Maßnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie der Gesundheits- und Lebensschutz, zu dem der Staat sogar – wie schon erörtert – rechtlich verpflichtet ist. Bezüglich der Eignung der Maßnahmen gilt das, was bereits bei den staatlichen Schutzpflichten gesagt wurde. Die Eignung muss nicht wissenschaftlich erwiesen sein, aber es muss gute Gründe für die Annahme geben, dass die Maßnahme dazu beiträgt, den angestrebten Zweck zu erreichen; und die Gründe müssen umso besser sein, je stärker der Eingriff in die Grundrechte ist.

Erforderlichkeit der Einschränkungen

Sehr viel komplizierter wird es bei der Frage nach der Erforderlichkeit der Maßnahmen, bei der es um mögliche, mildere Handlungsalternativen geht. Mangels Impfstoffen und Medikamenten gegen die Krankheit blieb, solange man über das Virus wenig wusste und Infektionsketten nicht nachverfolgen konnte, zunächst nur der mittelalterliche Weg der Isolierung – und zwar nicht nur derjenigen, die Krankheitssymptome zeigen und positiv getestet sind, sondern aller Personen, weil alle potentiell infiziert sind oder mit Infizierten in Berührung kommen können, häufig ohne es zu wissen. Eine andere Lösung als die Begegnung von Menschen möglichst zu reduzieren, um der schnell um sich greifenden Pandemie zu begegnen, war anfangs nicht in Sicht.

Was nicht heißt, dass man sich über die Notwendigkeit einzelner Regelungen doch streiten kann. War zum Beispiel das generelle Ausgehverbot erforderlich, wie es in Bayern, Sachsen und dem Saarland mit etlichen Ausnahmen angeordnet worden ist? Oder hätte nicht ein Distanzgebot ausgereicht, womit sich andere Bundesländer begnügt haben? Der Bayerische und der Sächsische Verfassungsgerichtshof haben mit der in Eilverfahren üblichen, summarischen Bewertung die Landesregelungen bestehen lassen, während der saarländische Verfassungsgerichtshof das Ausgehverbot gekippt hat unter Verweis darauf, dass sich die Entwicklung der Infektions- und Sterberate in den Ländern mit Ausgehverbot nicht signifikant von derjenigen in den übrigen Ländern unterscheide, das Ausgehverbot also keinen zusätzlichen Nutzen bringe.

Je mehr man freilich über die Verbreitung des Virus weiß, desto gezielter können – und müssen – die staatlichen Maßnahmen sein. Stellt man fest, dass die weiterhin geöffneten Lebensmittelläden keine wesentliche Ansteckungsgefahr darstellen, zumindest wenn Abstandsgebote eingehalten und die Überfüllung des Ladens mit Kunden vermieden wird, gibt es keinen Grund, andere Geschäfte weiter geschlossen zu halten.

In diesem Zusammenhang hat es einigen Streit gegeben, weil zunächst nur kleine Geschäfte öffnen durften sowie Baumärkte und zum Teil auch Auto- und Möbelhäuser, nicht aber Kaufhäuser und Elektronikmärkte. Der Grund für diese Auswahlentscheidung lag allerdings nicht in den Infektionsgefahren, die von den jeweiligen Geschäften ausgehen. Ausschlaggebend war vielmehr das Ziel, größere Menschenansammlungen in engen Innenstädten durch den erhöhten Publikumsverkehr zu vermeiden, insbesondere lange Schlangen auf Einlass wartender Kunden. Solche Gefahren bestehen nicht bei Baumärkten und Gartencentern, die sich üblicherweise in Randlagen befinden mit großen Parkplätzen, auf denen Wartende gut Abstand halten können. Dennoch hat die Bevorzugung von kleinen Geschäften das Wesen der Grundrechte verkannt: Sie sind Individualrechte. Da genügt es nicht, dass es generell notwendig ist, den allgemeinen Publikumsverkehr auf der Straße zu reduzieren. Vielmehr ist zu prüfen, ob gerade das Geschäft geschlossen werden muss, das dem jeweiligen Grundrechtsberechtigten gehört. Wenn aber alle Geschäfte mehr oder weniger Kunden anziehen, darf nicht einem Teil dieser Geschäfte das Sonderopfer auferlegt werden, allein für die Reduzierung des Publikums auf der Straße einstehen zu müssen. Die Lasten sind gleichmäßig zu verteilen, etwa indem die Geschäfte abwechselnd öffnen.

In der ersten Phase der Pandemie mit exponentiell wachsenden Zahlen von Krankheitsfällen war es zudem notwendig, die Infektionsherde einzugrenzen. Dazu musste der Reiseverkehr möglichst begrenzt werden, damit sich das Corona-Virus nicht flächendeckend verbreitet. Nachdem aber das Infektionsgeschehen stark zurückgegangen und ein Nachverfolgen von Infektionsketten möglich geworden ist, bedarf es eines rigiden Verbots touristischer Reisen nicht mehr. Wenn man weiß, mit welchen Personen ein Infizierter Kontakt hatte, kann man diese testen und eventuell in Quarantäne schicken; es muss aber nicht mehr die gesamte Bevölkerung in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt werden. Wenn Infektionsketten auch grenzüberschreitend nachverfolgt werden können – und innerhalb der Europäischen Union sollten die Staaten dazu in der Lage sein –, ist es auch nicht mehr nötig, aus dem Ausland einreisenden Personen eine 14-tägige Quarantäne aufzuerlegen, was für Geschäftsreisende ein großes Problem ist und die Urlaubsreise des Touristen sinnlos macht.

Angemessenheit der Einschränkungen

Richtig schwierig wird es in der dritten Prüfungsstation: der Angemessenheit der getroffenen Maßnahmen. Der mit der Maßnahme erreichte Schutz eines Rechtsguts ist ins Verhältnis zu setzen zur Schwere des Eingriffs in die jeweiligen Rechte, also etwa die Bewegungs- und Entfaltungsfreiheit, die Versammlungsfreiheit, die Berufsfreiheit, das Eigentum, das Recht auf Bildung. Auf die Vielzahl der betroffenen Rechte und die seelischen Schäden, die aus Kontaktbeschränkungen, Existenzängsten sowie Überforderung in der häuslichen Situation mit Homeoffice, Kinder- und Schulaufgabenbetreuung resultieren, hat die Nationale Akademie der Wissenschaften Leopoldina in ihrer Stellungnahme vom 13. April hingewiesen.

Damit diese Rechte vom Einzelnen überhaupt noch oder in größerem Maße ausgeübt werden können, müssen eventuell Abstriche beim Schutz gegen die Ausbreitung der Pandemie in Kauf genommen werden. An die Stelle eines hundertprozentigen Schutzes vor Infektion (der ohnehin nur bei vollständiger und ausnahmsloser Isolation erreichbar wäre) tritt dann etwa das Ziel, das Gesundheitssystem nicht zu überlasten, also für jeden Erkrankten eine ärztliche Behandlung zu gewährleisten. Das ist zwar noch keine Garantie für eine Heilung und mit dem Risiko für Einzelne verbunden, an dem Virus zu sterben. Aber eine solche Güterabwägung: Freiheit für viele gegen den Tod einiger weniger, ist nicht außergewöhnlich; da sagt Bundestagspräsident Wolfgang Schäuble nichts Neues. Obwohl es in Deutschland jedes Jahr mehr als dreitausend Verkehrstote gibt (vor 30 Jahren waren es sogar noch fast viermal so viele), wird der Straßenverkehr nicht eingestellt. Ebenso riskieren Soldaten, Polizisten und Feuerwehrleute im Einsatz Leben und Gesundheit, ohne dass der Staat diese Berufe abschaffen könnte.

Bei der Abwägung zwischen Freiheitsgewährleistung und Lebensschutz spielt eine erhebliche Rolle, ob sich das Risiko von Tröpfchen-, Aerosol- und Schmierinfektionen durch kompensatorische Schutzmaßnahmen verringern lässt, also etwa durch Abstandsgebote, eine Maskenpflicht und die Belüftung geschlossener Räume. So können Demonstrationen zugelassen werden, aber nur im Freien mit einer geringer Zahl an Teilnehmern und ausreichendem Abstand zwischen ihnen; Geschäfte und Restaurants dürfen öffnen mit der Maßgabe regelmäßiger Lüftung, der Wahrung von Abständen zwischen den Kunden, des Tragens von Mund- und Nasenschutz sowie der Beachtung der Hygienevorschriften. Das Verbreitungsrisiko lässt sich weiterhin dadurch eingrenzen, dass Menschen außerhalb ihres eigenen Hausstands nur in gleichbleibenden und kleinen Gruppen zusammenkommen. Dies ist das Konzept für Kindergärten und Schulen. 

Eine große Rolle spielt weiterhin die Dauer der Freiheitsbeschränkungen. Ein paar Tage zu Hause zu bleiben, fällt leichter als eine Ausgangssperre über Wochen und Monate. Ein Geschäftsinhaber wird eine kurze Zeit der Schließung eher überbrücken können als eine langdauernde. Schließlich kann die Art des Freiheitsgebrauchs unterschiedliches Gewicht haben: Der Besuch einer Beerdigung oder bei Verwandten im Pflegeheim hat eine andere Qualität als eine gesellige Runde am Wochenende; der Besuch einer Schule ist wichtiger als der eines Fußballstadions oder Kinos.

Die unterschiedlichen Rechtspositionen abwägend zu einem Ausgleich zu bringen oder – wie die Juristen sagen – ein praktische Konkordanz herzustellen, ist keine Aufgabe, die sich in Kategorien von richtig oder falsch lösen lässt. Das zeigt sich gerade bei der Wiedereröffnung von Kindergärten und Schulen. Wegen des kinderüblichen Verhaltens und der räumlichen Bedingungen besteht ein unvermeidliches Infektionsrisiko. Demgegenüber stehen die Rechte der Kinder auf Bildung und kindgerechte Entwicklung, die sich in häuslicher Abgeschlossenheit vielfach nicht verwirklichen lassen; hinzukommen das Recht der Eltern auf Berufstätigkeit und mitunter leider auch der Schutz vor häuslicher Gewalt. Die Kultusministerien können hier zwar zu dem Ergebnis kommen, die Argumente für einen reduzierten Schulbetrieb seien gewichtiger. Das Leipziger Verwaltungsgericht hat aber – entgegen den Gerichten in anderen Bundesländern – in einem Einzelfall entschieden, ein verpflichtender Schulbesuch sei wegen der Ansteckungsgefahr unzumutbar. Justitias Waage ist keine Kaufmannswaage, die exakte Werte anzeigt; und Rechtsgüter haben kein objektiv messbares Gewicht. Die Einschätzung ihrer Wertigkeit kann je nach der Sachlage und den Präferenzen von Entscheidungsträger zu Entscheidungsträger differieren. Da für die Ausführung des Infektionsschutzgesetzes im Wesentlichen die Länder und dort wiederum die Gesundheitsämter der Landkreise und kreisfreien Städte zuständig sind, kann die Güterabwägung deshalb je nach Land und eventuell nach Landkreis oder Stadt verschieden ausfallen. Das ist hinzunehmen, ist allerdings auch kein Freibrief für die  Entscheidungsträger. Denn sie müssen ihre jeweiligen Entscheidungen begründen und zwar in besonderem Maße dann, wenn sie anders ausfallen als in anderen Kreisen oder Ländern. 

Hinzu kommt, dass es wegen der weiter bestehenden Wissenslücken unterschiedliche Risikoeinschätzungen geben kann, die sich aber erheblich auf die Güterabwägung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auswirken können. Schließlich ist bei allen Entscheidungen das unterschiedliche Infektionsgeschehen in den verschiedenen Landstrichen zu berücksichtigen. Das ist aber, anders als es in der öffentlichen Diskussion meist dargestellt wird, nicht die einzige Ursache für voneinander abweichende Entscheidungen in den Ländern.

Einheitlichkeit ist auch kein Selbstzweck, und einheitliche Maßnahmen in ganz Deutschland oder gar Europa wären keineswegs automatisch besser. Wegen der fortbestehenden Unsicherheiten über die Wirksamkeit einzelner Maßnahmen zum Schutz gegen die Pandemie befinden wir uns alle in einer Art Versuchslabor, wie am besten der Lebens- und Gesundheitsschutz mit dem Freiheitsgebrauch in Einklang gebracht werden kann. Da ist es sinnvoll, unterschiedliche Wege zu erproben und deren Ergebnisse zu vergleichen. Ein solcher Vergleich kann viel über sachgerechte Güterabwägungen aussagen und sollte deshalb viel stärker und faktenbasiert angestellt werden.

Bereitstellungs- und Unterstützungspflichten des Staates

In den beiden vorherigen Abschnitten war des Öfteren davon die Rede, dass der Umfang der Beschränkungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie von der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems, aber auch von unserem Wissen über das Virus abhängt. Je stärker das Gesundheitssystem, je größer das Wissen über das Virus, desto geringer können für die Allgemeinheit die Einschnitte in die Grundrechte bei der Pandemiebekämpfung ausfallen. Dies ist das Feld der aus den Menschenrechten abgeleiteten Bereitstellungs- und Unterstützungspflichten des Staates. Sie dienen dazu, die Voraussetzungen für einen möglichst ungehinderten Freiheitsgebrauch und den Schutz der Menschenrechte zu schaffen, womit sich der Kreis der grundrechtlichen Gewährleistungspflichten schließt. 

Konkret heißt das: Der Staat muss das Gesundheitssystem so ertüchtigen, dass hinreichend viele Krankenhausbetten, insbesondere auch auf Intensivstationen, medizinisches Gerät (Beatmungsgeräte) sowie Schutzkleidung für Mediziner und Pflegekräfte zur Verfügung stehen. Dies kann, wo nötig, erfolgen durch den Ankauf entsprechender Produkte auf dem Weltmarkt durch die Regierung und die Anregung von der Herstellung solcher Produkte in geeigneten heimischen Betrieben etwa der Textilindustrie. Weiterhin hat der Staat die personellen und instrumentellen Voraussetzungen für die Nachverfolgung von Infektionsketten zu schaffen, um möglicherweise infizierte Personen zu identifizieren, er hat die Entwicklung von Impfstoffen und Medikamenten gegen das Corona-Virus zu forcieren, für ausreichend Testkapazitäten zu sorgen, Forschung rund um das Virus zu initiieren, wo dies nicht in der Gesundheitsindustrie und an Universitäten aus eigenem Antrieb erfolgt, und so weiter und so fort.

Sehr hilfreich für die Unterbrechung von Infektionsketten sind Tracing-Apps, die Kontakte mit anderen Menschen registrieren, jedoch auf datenschutzrechtliche Einwände stoßen, weil die Kontaktdaten je nach Ausgestaltung auf Servern abgerufen oder auf den Handys ausgelesen und mit ihrer Hilfe Bewegungsprofile erstellt werden können. Diese Bedenken müssen nicht nur aus rechtlichen Gründen ausgeräumt werden. Denn das Ziel der Tracing-App, Infektionsherde früh zu erkennen und zu eliminieren, indem Menschen schnell ermittelt werden, die in letzter Zeit mit einer positiv auf das Corona-Virus getesteten Person in Berührung gekommen sind, lässt sich nur erreichen, wenn ein hoher Prozentsatz der Bevölkerung mitmacht. Das kann aber nur auf freiwilliger Basis geschehen, da niemand gezwungen werden kann, ein Handy bei sich zu tragen und es anzustellen. Viele Menschen werden die App aber nur verwenden, wenn sie sicher sind, dass sie nicht für andere Zwecke missbraucht werden kann.

Der Staat hat Bereitstellungs- und Unterstützungspflichten freilich nicht nur im Bereich des Gesundheitsschutzes. Wie gesehen, greifen die Schutzmaßnahmen gegen die Covid-19-Pandemie in zahlreiche Grundrechte ein. Die oft tiefen Einschnitte werden durch staatliche Leistungen abgefedert und erscheinen so eher verhältnismäßig. So können mit Kurzarbeitergeld Arbeitsplätze erhalten und die weitere Berufstätigkeit gesichert werden, Überbrückungshilfen helfen von der Schließung betroffenen Geschäften zu überleben. Eltern wurden über Homeoffice, die Flexibilisierung von Arbeitszeiten und Lohnersatzleistungen überhaupt erst in die Lage versetzt, nach der Schließung der Schulen, Kitas und Kindergärten ihren zusätzlichen Verpflichtungen bei der Kinderbetreuung und als Hilfslehrer – eher schlecht als recht – nachkommen zu können.

Was folgt daraus für die Pandemiebekämpfung?

Die Grundrechte liefern keine Handlungsanweisung, welche Maßnahmen im Einzelnen von den staatlichen Organen genau zu treffen sind. Sie geben aber ein anzustrebendes Ziel und einen Prüfrahmen vor, was bei allen Entscheidungen zu bedenken ist. Politiker können sich weder hinter Virologen und Epidemiologen verstecken und einfach nur deren Rat befolgen, noch im Interesse der Wirtschaft und aufbegehrender Bevölkerungsteile alle Zügel schleifen lassen. Es gibt kein alternativloses Handeln, sondern einen Zwang zu Güterabwägungen auf der Grundlage der Expertise diverser Fachdisziplinen, aber auch des risikobeladenen Handelns in Bereichen des Nichtwissens. Die Experten für die Lösung von Zielkonflikten, den Ausgleich zwischen Rechtsgütern und den Umgang mit Risiken sind die Politiker, die hierfür in ihren amtlichen Funktionen ein weites Ermessen haben – wobei alle wesentlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Geschieht das nicht, ist die Ermessensentscheidung fehlerhaft – Juristen sprechen dann von einer Ermessensunterschreitung.

Wie weit der Staat seinen Schutz-, Bereitstellungs- und Unterstützungspflichten nachkommen kann, steht jedoch unter dem Vorbehalt der vorhandenen personellen, materiellen und finanziellen Ressourcen. Da die Ressourcen üblicherweise nicht reichen, alle Bedarfe zu decken, steht es darüber hinaus im Ermessen des Staates, wofür er die Ressourcen vorrangig einsetzt. Das sind politische Entscheidungen, die rechtlich nur im Hinblick auf Missbrauch und das Diskriminierungsverbot, also die sachwidrige Bevorzugung einzelner zu Lasten anderer Sektoren, überprüfbar sind. Ein Anspruch auf bestimmte staatliche Leistungen wird aus den Grundrechten also nur selten ableitbar sein. Deshalb sind sie aber nicht sogleich Schall und Rauch. Sie behalten die Funktion, die schon der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 zugedacht war, nämlich eine handlungsleitende Vorgabe für staatliche Stellen zu sein, und zugleich den Bürgerinnen und Bürgern ein Maßstab, an dem sie die Leistungen der Politiker messen können, um daran ihre nächste Wahlentscheidung auszurichten.

Weiterführende Lektüre

Ulrich Fastenrath, Einheit der Menschenrechte: Universalität und Unteilbarkeit, in: Dupuy/Fassbender/Shaw/Sommermann (Hrsg.), Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006), S. 153-179

Mattias Kumm, Gegen obrigkeitsstaatliche Tendenzen in der Krise (20.04.2020), https://verfassungsblog.de/gegen-obrigkeitsstaatliche-tendenzen-in-der-krise/

Oliver Lepsius, Vom Niedergang grundrechtlicher Denkkategorien in der Corona-Pandemie (06.04.2020), https://verfassungsblog.de/vom-niedergang-grundrechtlicher-denkkategorien-in-der-corona-pandemie/

Christoph Möllers, Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus (26.03.2020), https://verfassungsblog.de/parlamentarische-selbstentmaechtigung-im-zeichen-des-virus/

Stephan Wagner, Leben in der Abwägung (14.05.2020), https://verfassungsblog.de/leben-in-der-abwaegung/

Gerichtsentscheidungen

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 15. April 2020 - 1 BvR 828/20 (Demonstrationsverbot), http://www.bverfg.de/e/rk20200415_1bvr082820.html

Bundesverfassungsgericht,Beschluss vom 28. April 2020 - 1 BvR 899/20 (Fitness-Studio), http://www.bverfg.de/e/rk20200428_1bvr089920.html

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 29. April 2020 – 1 BvQ 44/20 (Gottesdienste), http://www.bverfg.de/e/qk20200429_1bvq004420.html

Bundesverfassungsgericht,Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 (staatliche Schutzpflicht), http://www.bverfg.de/e/rk20200512_1bvr102720.html

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 (staatliche Schutzpflicht), http://www.bverfg.de/e/rk20200513_1bvr102120.html

Verfassungsgerichtshof des Saarlandes, Beschluss vom 28.04.2020 – Lv 7/20 (Ausgangsbeschränkungen), https://www.verfassungsgerichtshof-saarland.de/frames/index.html

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27.04.2020 – 20 NE 20.793 (großflächiger Einzelhandel)

Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 30.04.2020 – 13 MN 131/20 (Präsenzunterricht)

Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.04.2020 – 13 B 398/20.NE (Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage)

Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.04.2020 – 13 B 539/20.NE (Maskenpflicht)

Verwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 16.04.2020 –  17 E 1648/20 (Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage; Demonstrationsverbot)

Verwaltungsgericht Leipzig, Beschluss vom 15.05.2020 - 3 L 245/20 (Präsenzunterricht) (bislang nicht veröffentlicht)

Rechtsvorschriften

Infektionsschutzgesetz vom 20.07.2000, https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/ (in der jeweils gültigen Fassung)

Allgemeinverfügung: Vollzug des Infektionsschutzgesetzes Maßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie Ausgangsbeschränkungen vom 22. März 2020, Az. 15-5422/10

Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO)

vom 31.03.2020(SächsGVBl. S. 86)

vom 17.04.2020(SächsGVBl. S. 170)

vom 30.04.2020 (SächsGVBl. S. 186)

vom 12.05.2020, https://www.revosax.sachsen.de/vorschrift/18639.1

Sonstige Dokumente

Nationale Akademie der Wissenschaften Leopoldina, Dritte ad-hoc-Stellungnahme: Corona-Pandemie – Die Krise nachhaltig überwinden, vom 13.04.2020, 2020_04_13_Coronavirus-Pandemie-Die_Krise_nachhaltig_überwinden_final.pdf

Gemeinsame Stellungnahme von Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft und der Max-Planck-Gesellschaft: Adaptive Strategien zur Eindämmung der COVID-19-Epidemie, vom 28.04.2020, 28-04-2020_Stellungnahme AUF u. RKI_+Anlage.docx